韩旭至:“数据化”不等于“美好生活”
发布时间:2023-07-12 17:09:58 来源: IPP评论 作者:本站编辑 浏览次数:

导读

619日,全球溯源中心系列成果发布活动暨IPP第二届大湾区“未来论坛” 在广州南沙举办。本次论坛的主题是世界新发展与中国数字经济战略。韩旭至教授在论坛上发表演讲。本文由演讲整理而来

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▲ 韩旭至教授发表专题发言

演讲音频实录

韩旭至:数据基础制度的变革方向及其法治挑战09:49


韩旭至:华东政法大学数字法治研究院副院长 副教授 法学博士
文稿整理:王琦华南理工大学公共政策研究院技术与产业政策研究中心 助理研究员 


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有关工商文明的制度与我们现在数字社会不适应的问题,我们在法律层面上也会探讨。我们经常会提出一个观点,即传统基于工商业文明的法律体系在数字时代具有不适应性,现在已经到了要转型到“数字法学”的时代


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韩旭至教授在未来论坛现场专题发言


一是“个人信息”这个概念的厘清。2022年底,最高人民法院发布了第35批指导性案例,是关于刑事司法的案例,主要针对“个人信息”如何定义这个问题。


这是一个很有意思的问题,你会发现《网络安全法》、《个人信息保护法》对于“个人信息”的界定是有出入的。《个人信息保护法》对于“个人信息”的定义在“可识别”以外加了一个“与自然人有关”这么一句话。由此引发了一个争议,即目前我们的定义到底是以“可识别性”为准还是以“关联性”为准?还是以“可识别+关联性”为准?第35批指导性案例中的192号指导性案例就可以作为探讨这个问题的参照:“有关”应该理解为对接“识别”的限定条件,即“有关”的不一定能“识别”,但是能“识别”的一定是“有关”的。


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《中华人民共和国个人信息保护法》自2021年11月1日起施行。


又比如,《个人信息保护法》里专门规定了“敏感个人信息”这个概念。还有一个现行有效的司法解释是《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》,这里面规定了侵害个人信息犯罪的司法解释,虽然没有给出“敏感个人信息”的准确定义,但对“敏感个人信息”进行了列举,其中有一个是“其他公民个人信息”。指导性案例193号把身份证信息解释成“其他公民个人信息”来进行适用。这样一来,关于个人信息的概念就比较清晰了。


但是,在数字社会的情境中,你会发现还是有争议的。其中一个核心争议点是IP属地到底应不应当按照个人信息来处理的问题。


我觉得应该分几步看:首先,信息处理是否有利于施行某种特定的公共政策目标,这个并不能作为判定是否属于个人信息的标准。


其次,从“识别”的标准出发,IP地址应该被判定为个人信息。在刑事案件里面,犯罪嫌疑人身份经常是通过IP地址确定的。不能说我在确定身份的时候承认是个人信息,我想用的时候却说不是,这种推断是不能被接受的。在司法实践中有很多案件,例如2014年“朱烨诉百度案”,2019年“凌某某诉抖音案”和2016年欧盟法院的“布雷耶案”,这些案件都确认IP地址是个人信息。在欧盟的案件中,不仅静态IP,动态IP也是个人信息。


再次,有人提出,这些案件也没有公示IP,只是公示了一个地址,是不是实现了匿名?我认为这种观点混淆了“去标识化”和“匿名化”这两个概念。《个人信息保护法》中明确规定匿名的信息不是个人信息,但是去标识的信息仍然是个人信息。你可以说《个人信息保护法》中对于“去标识”没有一个对应的法律规则,但是不能说去标识之后的个人信息就不是个人信息了。


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最后,强制公示IP属地信息这种去标识的信息有没有合法性基础呢?我们认为是比较缺乏的。从《个人信息保护法》的十三条七项“合法性基础”中找不到任何一条可以适用。另外,《数据20条》 中多次提到“个人信息数据”这个概念,但这里面还有个理论缺陷:什么叫“个人信息数据”呢?是“个人信息”还是“个人数据”?这就涉及到一个非常经典的问题,即“数据”与“信息”的区分,不做这个区分就很难对这个问题进行探讨。所以说,在IP属地显示之争这个具体情境中,“个人信息”这个概念又被混淆使用了


二是在数据确权的模式转换中也有不少问题。我们现在说要从“整体确权”到“三权分置”转向,即数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权的分置。这也被称为“整体确权”到“流程确权”的转向。很多经济学家、产业界同仁都非常赞同这种流程确权方式和“三权分置”。 数据“整体确权”难以实现可归结于多方面的原因,有多重利益的原因,也有工商业时代民事法律体系不适用等原因。“三权分置”的数据产权方案也有一定的现实和理论基础。

但是,“三权分置”本身是不是可以直接变成法律的概念呢?这个需要大家反思。农村土地的“三权分置”在本质上和我们这里讲的是不一样的,因为农村土地的“三权分置”没有消解所有权的概念,而是建在所有权基础上的。数据既然都没有办法确定所有权,请问“分置”分的是什么呢?三个权力之间是什么关系?还有非常多的问题。

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还有技术确权的失效。去年发生了NFT侵权第一案——“奇策公司与某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”。杭州互联网法院认为,NFT交易实质上是“数字商品”所有权转移,而杭州中院认为这不是物权意义上的所有权,而是数字作品之上的财产性权益在不同“持有者”之间发生转移。即便是在NFT上,司法也不能直接确定所有权,从这个案件在杭州互联网法院以及杭州中院的两审判决中就可以看出来。所以,我们认为技术确权是一种控制的假象。这反映出一个问题,即数据流通制度供给存在一定的错位。今天溯源中心制度体系建设一个非常重要的意义,就是弥补这种供给的错位。

三是数据治理的问题,比如去年河南多家银行储户被赋“红码”这一事件。由此看来,“数据化”不等于“美好生活”。数字治理的目的是通过数据处理技术实现权利保障而非侵害权利。所以,要进行法治化的复归,使数字技术真正为人的权利保驾护航。

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(原文题为《韩旭至:数据基础制度的变革方向及其法治挑战》,题目为编者所加)




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